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2014年10月法律硕士法理学试题及答案解析(四)

2014-08-18 13:55:00 来源:无忧考网
2014年10月法律硕士法理学试题及答案解析(四)已公布,具体内容请各位考生查看如下:
 一、判断题

  1.法律意识是人们对法律和法律现象的思想、观点的总称。

  【答案】错误。

  本题考查的知识点是:法律意识的概念。

  【考点分析】法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法制和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识属于历史的范畴,它是阶级社会的产物,随着法的产生而产生,随着法的发展变化而变化;同时,它也属于法律文件的范畴,是人类法律实践活动的精神成果,包含着人类在认识法律现象方面的世界观、方法论、思维方式、观念模式、情感、理想和期望,蕴涵着个人及群体的法律认知、法律情感、法律评价。法律意识的机构可以依照不同标准划分为不同的结构层次。从人们对法律现象认识的阶段来看,法律意识可以分为法律心理和法律思想体系两个部分。本题对法律意识的内容概括不全面,所以错误。

  2.行政处分和行政处罚一样,都是法律制裁的方式。

  【答案】错误。

  本题考查的知识点是:法律制裁的方式。

  【考点分析】法律责任是由特定的法律事实引起的对损害予以赔偿或补偿或接受惩罚的特殊义务,法律制裁是法律责任的重要实现形式。法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。根据违法行为和法律责任的性质不同,法律制裁可以分为违宪制裁、民事制裁、刑事制裁和行政制裁。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同,行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。行政处分是国家行政机关或其他组织依照行政隶属关系,对于违反行政法规的国家公务员或所属人员所实施的惩罚措施,主要有:警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用察看、开除等形式。行政处罚是由特定机关对违反行政法规的公民或社会组织所实施的惩罚措施,其处罚形式主要有:警告、罚款、拘留等。行政处分和行政处罚都是行政制裁的方式;行政制裁是法律制裁的方式。

  3.文义解释就是将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此条和其他法条的相互关系来解释法律。

  【答案】错误。

  本题考查的知识点是:文义解释和体系解释的概念内涵。

  【考点分析】法律解释是指由特定的机关、组织或个人,根据国家的立法意图、法理原则和政策观点对现行的法律或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的必要说明。法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目的所使用的方法。主要有文义解释、历史解释、体系解释和目的解释四种方法。文义解释,也称语法解释、文法解释、文理解释。它是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义,从法律解释的实践来看,有以下几种具体方法来确定法律条文的字面含义:根据日常语言文字的含义来确定法律的含义;根据法律专业术语的特定含义来解释法律的意义;根据语境确定字面含义;根据个别事项与一般性用语的连用,确定包括同一种类的所有项目。文义解释的特点是将焦点集中在语言上,而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。但这是法律解释的最基本方法,是其他解释方法的基础。体系解释。也称逻辑解释、系统解释。它是将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。本题将文义解释同体系解释相混淆。

  4.法律责任是由特定国家机关对违法者依据其违法行为而采取的惩罚措施。

  【答案】错误。

  本题考查的知识点是:法律责任的概念。

  【考点分析】法律责任是由特定的法律事实引起的对损害予以赔偿或补偿或接受惩罚的特殊义务,特定的法律事实法律责任是由特定的法律事实引起的对损害予以赔偿或补偿或接受惩罚的特殊义务。引起法律责任的特定的法律事实主要是指:

  (1)通常意义上的法律义务,包括法定或约定的作为和不作为。

  (2)特定的法律事实,有时也指依据一定的价值目标由法律规定的要求承担一定义务的事实。

  本题混淆了法律责任和法律制裁的概念。

  5.法律事件是指与当事人意志无关的,能够引起法律关系形成、变更和消灭的事实。

  【答案】正确。

  本题考查的知识点是:法律事件的概念。

  【考点分析】法律事实分为法律行为和法律事件两类。法律事件是指法律规定的,能够引起法律关系发生、变更和消灭的,不以人的意志支配而产生的一种客观现象。法律事件分为自然事件和人为事件。前者是指不以人的意志为转移而出现的客观事实,如,人的出生、死亡、地震、洪水灾害等;后者是指由当事人以外的人引起的事件,如,战争、戒严、国家行为废除法律等。

 6.权利是可能的,义务是必须的。

  【答案】正确。

  〔考点〕法律权利与义务的概念和相互关系。

  【考点分析】权利和义务是一对表示关系和状态的范畴,是最基本的法学范畴。在法律范围内讨论的法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。权利的特点表现为:(一)权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。(二)权利是权利主体按照自己的愿望决定行为的实施,权利具有自主性。(三)权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。(四)权利总是和义务人的义务相关联,离开义务权利就不能保障。

  法律义务是指,国家通过法律规定,对法律主体的行为的一种约束手段,是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。义务的特点是具有强制性,义务人对于义务的内容不得随意转让和违反。

  7.按照法律规范内容的确定性程度,可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。

  【答案】错误。

  本题考查的知识点是:法律规范的分类和分类的标准。

  【考点分析】根据法律规则调整行为的方式不同,分为授权性规则和义务性规则。授权性规则,即规定人们可以做出某种行为的法律规则。在法律中,有关权利和自由的规定均属于授权性规定。例如:中华人民共和国公民有宗教信仰自由。义务性规则,即规定人们必须做出某种行为或不得做出某种行为的法律规则。分为两类 ――义务性规则和禁止性规则。例如:中华人民共和国公民有依法纳税的义务;一般来说刑法以禁止性规范为主。根据法律规则的表现形式不同,分为强制性规则和任意性规则。强制性规则,就是所规定的权利和义务具有确定肯定的性质,不允许任意变动和伸缩的法律规则。他强调国家对特定事务的直接干涉和调整。如:“刑事诉讼法”――对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。任意性规则,是指在法定范围内允许行为人确定其权利和义务的具体内容的法律规则;国家法律只有在行为人没有做出选择时,才为他们规定一定的权利和义务。例如“婚姻法”第33条:“离婚时,如果一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。具体方法由双方协议;协议不成使,由人民法院判决。”按照法律规则内容确定性程度的不同,分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。其中确定性规范是指明确规定行为规则内容的法律规范,绝大多数法律规范都属于确定性规范;委托性规范又称非确定性规范,是指规范中没有明确规定行为规则的内容,而委托某一机关加以确定的规范;准用性规范是指没有直接转述行为规则的内容,而是规定在某个问题上须参照、引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。

  委任和准用性规则,两者都没有规定行为规则的具体内容,都需要引用其他法律条文,但是,准用性规则所参照的法律规则是实际存在的,立法机关只是为了避免立法的繁赘而没有在法律规范中加以重复规定,他的内容是已经存在并确定的。本题主要考察法律规则的划分和划分的标准问题。

  8.法律的溯及力又称法的溯及既往的效力。

  【答案】正确。

  本题考查的知识点是:法律溯及力的概念。

  【考点分析】法律的溯及力又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力;如果不适用,则不具有溯及力。法律是否具有溯及力,一般由具体的历史条件决定并由法律本身明确规定,在不同的国家或同一国家的不同时期有不同的处理原则.在当代中国,一般情况下,我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则,这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但是,“法律不溯及既往”并非是一项绝对化的原则,现代国家立法规范,尤其在刑法中,各国采用的通例是“从旧兼从轻”原则,即新法原则上不溯及既往,不能适用它生效以前的事件和行为,应以旧法为准;但新法不认为犯罪或罪轻的,可以适用新法,即新法此时具有溯及力.我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”的原则。

  9.立法体制就是有关立法权限的制度结构。

  【答案】正确。

  本题考查的知识点是:立法体制的概念。

  【考点分析】立法体制是指不同的立法主体的立法权限的制度和结构体系。它既包括中央国家机关和地方机关关于立法权限划分的制度,也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度。立法体制的分类主要有a、中央集权模式一切立法权为中央所有,地方政府不能立法;b、地方分权模式一切立法权为地方所有,中央政府不能立法;c、集权分权模式立法权主要由中央行使,一定的限度下,地方适当行使中央授权的立法;(一个统一的立法体系,权力有一个最终的归属;一部统一的宪法)d、分权集权模式立法权主要由地方行使或由地方中央共同行使,有的事项以地方为主,有的事项以中央为主。(如美国,联邦宪法和州宪法以及联邦和州的法院体系)。中国的立法体制模式表现为:一元、两级、多层次、多类别;一元:我国是统一的一体化的立法体制,不存在两个或两个以上的立法体系;具体表现在全国人大及其常委会的立法权高于其它任何机关的立法权;两级:中央立法和地方立法两个立法权等级;多层次多类别:中央和地方的立法权各自分成若干的层次和类别。

  10.法律和国家同时产生。

  【答案】正确。

  本题考查的知识点是:法律的产生规律。

  【考点分析】法的起源有着深刻的经济和政治原因。经济原因:法律是在有了私有制和经济强制后产生的。生产工具的改进(青铜、铁器),生产力得到了大发展,导致社会分工、物物交换的频繁出现。财产出现私有,贫富分化加剧。原始社会习惯已经不能执行其公共的分配职能,法律作为新的社会强制手段出现。(私有的确立是客观发展的进步,更经历了观念的重大变更。所以强制手段向着更高级别发展。)政治原因:私有财产关系氏族内部出现了多种身份等级的划分,原有的血缘关系被压迫剥削关系所取代,社会集团不再由氏族组织来划分,只能依靠阶级利益来区别了,调整社会关系的职能也必须由新的公共权力和社会规范来承担,这就是国家和法律。法律和国家是社会生产力发展到一定阶段以后,同时产生的。


 二、简答题

  1.简述法的指引作用的种类。

  【答案要点】指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引,它不同于个别指引。个别指引是通过一个

  具体指示就具体的人和情况进行指引,个别指引虽然针对性强、很具体,但完全依赖于个别指引,则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费;不适应系统化的社会管理需要;偶然性、个别性因素太大,缺乏统一性;缺乏确定性、安全感,因而容易导致人们的不稳定心理,等等。规范指引虽然很抽象,存在针对性弱的一面,但是它能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势,是建立社会秩序必不可少的条件和手段。法的指引根据不同标准可作不同的分类。根据法律规范中的行为模式,法的作用可以分为确定的指引和有选择的指引;根据国家权力行为的权限幅度可以将法的指引作用分为羁束的指引和非羁束的指引;根据法律的构成要素,法的指引作用可以分为原则的指引和具体的指引等。

  2.简述法律制定的特征。

  【答案要点】法律制定,也称法的创制或立法,是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范围内,依照程序,制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。法律制定有如下特征:

  (1)法律制定是国家的一项专有活动。如果我们对现代国家的职能从结构上进行分析,就会发现它有立法、行政和司法的职能,而立法职能主要是通过法律制定活动而实现的。法律制定是其他两项国家职能实现的前提和依据。法律制定是国家机关的一项专有活动,它只能由有权制定法律或经授权的国家机关来行使,其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能行使这项职权。

  (2)法律制定既包括有立法权和国有机关进行的法律制定活动,也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。由于现代国家管理的复杂性,仅由立法机关进行法律制定,难以应付不断变化的社会情况,因此需要通过授权立法来行使制定法律的权力,但授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由。立法机关的法律制定活动必须居于主导地位,授权立法只能居于次要地位。

  (3)法律制定既包括法的创制活动,也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。法律制定是一个系统化的综合性活动,它不仅包括对新的法律规范的创立活动,而且也包括对已有的法律规定进行补充、修改甚至废止这样的活动,还包括对那些属于其他类型的社会规范进行法律认可,赋予其法律效力的活动。这样,就形成了一个完整的法律制定结构。

  (4)法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。法律制定不是个人意志的体现,而是人民意志的表达、反映和集中的过程,因此,为使民意能够正常地表达,多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。立法者必须依程序而活动。

  3.简述法律规范的逻辑结构及其要素。

  【答案要点】法律规则的逻辑结构就是说法律规则在逻辑上是由哪些因素或部分组成的。对于法律规则的结构,目前学界尚有不同的看法,主要有“三要素说”和 “两要素说”。从三要素说的观点,法律规则包括:假定、行为模式和法律后果三个组成部分。假定,是指法律规则适用的时间、空间、主体、对象以及方式等等事实状态的设定。在实际生活中,只有当该法律规范的条件出现时,才能适用该法律规范。行为模式。即法律规则中对主体行为方式的要求,共分为三种情况:

  a、确定主体的权利及其实现方式,允许在一定条件下可以做什么;

  b、确定主体的义务,要求必须做出一定的行为;

  c、明确主体的义务,禁止做出一定的行为;法律后果。法律主体遵守或违反行为模式中的规定所引发的后果。法律后果分为两类:一是肯定式后果,包括对合乎法律规则行为的允许、保护或奖励等;二是否定式后果,即对违反法律的行为所给予的法律制裁。条件、行为模式和法律后果是法律规范的三个有机组成部分。它们密切联系,缺一不可,否则就不能构成法律规范。因为任何法律规范都是为了调整一定的社会关系而制定的,所以不能缺少条件部分。由于一切规范都是用来调整一定社会关系中人们的行为的,必须有明确的规定和要求,所以行为模式是法律规范的核心要素,是最基本的组成部分。法律规范区别于一般社会规范的主要特点是它具有国家强制性,只有对人们的合法行为加以赞许、保护或奖励,对人们的违法行为进行制裁,才能使法律规范所规定的行为模式在实际生活中发挥规范性作用。否则,法律就会失去规范性、严肃性和权威性,因而后果部分也是法律规范必不可少的。但是法律规则中的要素在一定条件下是可以省略的。省略的基本规则是:假定可以有条件的省略,其他要素一般不可以,行为模式绝对不可以。


 三、分析题

  1.一男子驾车闯红灯被警察拦住,警察查明驾车人因要将其突发疾病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为的性质和法律责任,两警察持不同意见,警察甲认为在任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁,而警察乙则认为驾车人为抢救病人,违反规则是出于不得已,因而不应受到处罚。请对两警察在法律推理方式上的区别作出分析。

  【答案要点】法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是:它是法律适用中的一种思维活动;以法律与事实两个已知的判断作为推理的前提;运用多种科学的方法和规则进行;推理的目的是为法律适用结论提供正当的理由。法律推理的方法主要有两大类,即形式推理和辩证推理。前者是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法;后者是指当作为推理的前提为两个或两个以上的互相矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出的命题以解决法律问题。辩证推理的特点是:它是面临两个或者两个以上互相矛盾的命题时所进行的选择过程;它的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题;它是主观辩证法对法律或者案件客观事实的辩证关系的认识的推理过程,必须是建立在事物的辩证法的客观基础之上;它是经过对具体的矛盾运动的研究而做出的较复杂的推理过程。从案例提供的情况可以看出,甲使用的推理方式是演绎推理,即是一般到特殊的推理根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是:违反交通规则应当受到法律的制裁;驾车人闯了红灯,违反了交通规则;所以驾车人应当受到法律的制裁。乙使用的辩证推理的方法,它是面临两个相互矛盾的命题所进行的选择过程,即违反交通规则应受到法律的制裁,驾车人违反了交通规则;驾车人违反交通规则是为了抢救病人,属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题,乙做出的选择是:驾车人的行为不应受处罚。


  四、论述题

  试从立法和司法的综合角度论述法制的统一性。

  【答案要点】法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。虽然在不同的时代,人们赋予其不同的社会内涵和意义,但法治的概念无外乎表现在形式和内容两个方面。亚里士多德在其名著《政治学》中指出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”亚里士多德的这句话就大致包含有上述两个意思:其一,是关于法治的形式方面的,即法治的条件。它包括法律规范必须清晰、公开、适度、可行、非溯及既往、规则之间协调一致,有明确的效力范围和制裁方式等。其二,是关于法治的内容方面的,即法治代表某种具有价值规定的社会生活方式。换句话,法治必须遵循一些原则,如体现人民主权,保障社会自由,法律面前人人平等等。简言之,法治必须体现正义的价值取向,体现立法公正与司法公正的有机统一。就现代法治而言,在形式方面,法治要求法制的统一性,即避免法律中的矛盾,法律普遍的得到遵守;法律的一般性,即法律内容的一般性表述,法律实施中的一般性适用,法律对社会生活的一般性调整;规范的有效性,即法律规范是个效力系统,法律规范具有可操作性,生效规范具有约束力;司法的中立性,即独立审判,司法权只接受监督不接受命令;法律工作的职业性。在内容方面,法治要求通过法律对权力加以控制,权力与责任相统一,权利保障与社会

  自由,公民义务的法律化和相对化。法治的条件,指的是法治原则的表现方式及其实现的技术条件。法治的实体内容是由社会的商品经济关系以及这种关系所决定的精神要求和制度要求来定。而法治的条件要依法治原则的要求来定,仅有理想的法治实体内容,而缺乏适合它的形式,法治仍是不完整的。仅有好的立法,而没有好的司法,或者相反,仅靠形式上的司法公正,而缺乏法律制定过程中各种资源包括权利、义务、权力、责任、法律监督等)配置的公正,法治同样难以实现。因此说,做到实体与形式的统一,立法与司法的统一,才有良好的法治。

  综上所述,无论是善法之治还是恶法之治,也不管是简法之治还是繁法之治,凡欲使法律发挥制度效应,法制的统一性都是必须的。这样的法制统一性具体包括:

  (1)法律制定的统一。要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一,做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接和相互一致、相互协调。即:一则统一立法尺度,一切法律制定都必须以宪法为根据,不得违背宪法,地方法规不能与中央法规相抵触;二则应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合,但又要防止重复:三则应避免不同类别的法律规范之间的矛盾,或同一类法律规范之间的矛盾。

  (2)司法公正无偏私,法律和判决在全部地域范围内对一切人和组织发生效力,并普遍得到遵守。不允许任何人享有超越法律或凌驾于法律之上的特权,不允许徇私枉法,相同情况在司法上相同的对待,任何人在遵守法律、承担义务的同时,也享有相应的权利。

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